שאלות ותשובות

1. המיזוג יוצר מונופולין - כתוצאה מהמיזוג חלקן של החברות המתמזגות בכלל הייצור, המכירה, השיווק או הרכישה של נכס מסויים ונכס דומה, או מתן שרות מסויים ושרות דומה, יעלה על מחצית, או על שיעור נמוך אם קבע כך השר, לענין מונופולין, לפי סעיף 26 (ג).
2. הצדדים למיזוג מוכרים יותר ממאה וחמישים מיליון ₪ - מחזור המכירות של החברות המתמזגות ביחד, בשנת המאזן שקדמה למיזוג, עולה על סכום של 150 מליון ש"ח כאשר מחזור המכירות של כל אחת מהחברות הוא לפחות 10 מיליון ש"ח השר רשאי באישור ועדת הכלכלה של הכנסת לשנות את הסכום האמור.
3. אחד הצדדים לעסקה הוא בעל מונופולין - אחת החברות היא בעל מונופולין כמשמעותו בסעיף 26.

החוק בישראל אוסר איסור מוחלט על עשיית הסדר כובל ללא קבלת אישור מאת בית הדין להגבלים עסקיים או ללא קבלת היתר זמני מאת אב בית הדין, או ללא פטור מקבלת אישור שנתן הממונה על הגבלים עסקיים. חובות נוספות המוטלות על הסדרים כובלים הינן:

• חובת רישום: כל הסדר כובל, על פרטיו, חייב להירשם במירשם ההסדרים הכובלים, המנוהל על-ידי הממונה על הגבלים עסקיים.
• חובת פרסום: כל בקשה להסדר כובל חייבת פירסום ברבים לאחר רישומה, קודם הבאתה לדיון בפני בית הדין להגבלים עסקיים.
• חובת הוכחת טובת הכלל: צדדים להסדר חייבים להוכיח, כי ההסדר יתרום לטובת הכלל, או לפחות שיתרונותיו לכלל עולים על חסרונות אפשריים.
• חובת קבלת אישור: מאת בית הדין להגבלים עסקיים, או היתר זמני מאת אב בית הדין, או פטור מקבלת אישור מאת הממונה על הגבלים עסקיים, וזאת לפני הפעלת ההסדר הכובל בצורה כל שהיא.

הממונה על הגבלים עסקיים רשאי לקבוע אם הסדר קיים או הסדר שהצדדים מבקשים להגיע אליו, הינו הסדר כובל. החולק על הקביעה רשאי לערור עליה לבית הדין. קביעת הממונה תהא ראיה לכאורה לנקבע בה בכל הליך משפטי.

הממונה על הגבלים עסקיים רשאי לפטור את הצדדים להסדר מהחובה לקבל את אישור בית הדין להסדר, כאשר שוכנע כי ההסדר מגביל באופן לא משמעותי את התחרות בעסקים. הממונה רשאי לבטל פטור שהעניק. על החלטת הממונה ליתן פטור או לבטל פטור ניתן לערור לפני אב בית הדין. החלטות בנושא פטורים תפורסמנה ברשומות.

"מיזוג חברות - לרבות רכישת עיקר נכסי חברה בידי חברה אחרת או רכישת מניות בידי חברה אחרת המקנות לחברה הרוכשת יותר מרבע מהערך הנקוב של הון המניות המוצא, או מכוח ההצבעה או מהכוח למנות יותר מרבע מהדירקטורים או השתתפות ביותר מרבע מרווחי החברה הרכישה יכול שתהא במישרין או בעקיפין או באמצעות זכויות המוקנות בחוזה.

המסגרת הכללית כהגדרתה בסעיף 2 (א) לחוק:

"הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר" .... אלא אם קיים

פטור לפי החוק או שהתבקש והתקבל אישור ביה"ד או הממונה לעריכת הסדר כובל.

המסגרת המצומצמת כהגדרתה בסעיף 2 (ב) לחוק:

יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים: המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם הריווח שיופק חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו כמות הנכסים"

תבנית ההסדר

הסדר אופקי - הסדר בין מתחרים המספקים אותם נכסים או מעניקים אותו שרות.

הסדר אנכי - הסדר בין גורמים שקיימים ביניהם קשרי ספק-לקוח או ספק-מפיץ. 

1. שליטה על למעלה ממחצית השוק - ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שרותים, או מכלל רכישתם, בידיו של אדם אחד...
2. מונופולין איזורי - המונופולין יכול שיהיה באזור מסויים.
3. מונופול השולט על פחות ממחצית - השר רשאי, לפי המלצת הממונה, לקבוע כי לגבי נכסים מסויימים או שרות מסויים, יראו כמונופולין ריכוז בשיעור נמוך ממחצית אם ראה כי למי שבידיו ריכוז כאמור יש השפעה מכרעת בשוק לגבי אותם נכסים או אותם שרותים.

קבוצת ריכוז - היה הריכוז האמור בסעיף קטן (א) או שנקבע לפי סעיף קטן (ג) נתון בידי שני בני אדם או יותר שאין ביניהם תחרות או קיימת ביניהם תחרות מועטה בלבד (להלן - קבוצת ריכוז), יראו את הריכוז כמונופולין ואת קבוצת הריכוז כבעל מונופולין..."

אחד ממונחי היסוד בדיני ההגבלים העסקיים הוא "השוק הרלוואנטי". הגדרת השוק הרלוואנטי באה לתחום את מגוון המוצרים או השירותים אשר יש בינם תחליפיות מסוימת, ועל כן ניתוח כוחות השוק הפועלים בענף מסוים מחייב התייחסות ליצרני אותם מוצרים או נותני אותם שירותים. לשון אחר, תחימת השוק הרלוואנטי מאפשרת לבחון מי הם השחקנים הרלוואנטיים, למפות את מערכי הכוחות בינם ומשמעותם בהקשר של מאפייני השוק, וכך לזהות האם קיימים מעצורים וחסמים ליעילות זרימת המוצרים והשירותים. אחת ההגדרות המשפטיות הרווחות למושג "השוק הרלוואנטי" היא: הקבוצה הקטנה ביותר של מוצרים באזור גיאוגרפי נתון, אשר אם מוכריהם יחברו באופן היפותטי - בין באמצעות מיזוג ובין באמצעות הסדר כובל - יוכלו אלה להעלות את מחירי המוצרים, תוך העלאת רווחיהם.

הגדרה זו אינה פשוטה כלל ועיקר ומבחינה מהותית אף לוקה במלאכותיות מה. דומה, כי קשה ולעתים אף לא ניתן להפריד בין שווקים נפרדים, ולכאורה ניתן להציב את כל המוצרים והשירותים במרחב רציף רב- מימדים. המוצרים אשר הביקוש להם קשיח לחלוטין הם מעטים יחסית בחלק ניכר מהמקרים בחירות הצרכן מבוצעות ביחס לסלי מוצרים אשר כוללים הרכבי מוצרים ושירותים שונים, ובכך מטשטשת עבורו חשיבותו של מוצר מסוים.

שני מבחנים רווחים להגדרת השוק הרלוואנטי : האחד, תחליפיות הביקוש, מגדיר את קבוצת המוצרים שנכללת בשוק מנקודת המבט של הצרכן המבחן השני, תחליפיות ההיצע, מגדיר את היקף ההיצע לאותה קבוצת מוצרים. בין שני מבחנים אלה מושם הדגש הראשוני על תחליפיות הביקוש, כיוון שבעיקר באמצעות מבחן זה ניתן להגדיר את תחליפיות ההיצע. שהרי, רק משהוגדרה קבוצת המוצרים שנכללים בשוק, ניתן לעמוד על ההיצע בפועל ובכוח של קבוצה זו.

זאת ועוד, השוק הרלוואנטי מוגדר, מעצם טיבו, לאיזור גיאוגרפי נתון, שכן ככל שעלויות ההובלה עולות, מקבל המרחק בין היצרנים משמעות רבה יותר בהקשרו של ההיצע. על-פי-רוב, סוגיית השוק הגיאוגרפי היא פחות רלוואנטית בישראל, לאור היקפו הגיאוגרפי המצומצם.

בשלהי שנת 1988 נכנס לתוקף חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח - 1988 אשר החליף את חוק ההגבלים העסקיים הישן משנת 1959החוק מבחין בין שלושה סוגי הגבלים עסקיים. הגדרתם המעשית היא:

• הסדר כובל: הסדר בין בעלי עסקים שונים, אשר מטרתו לאפשרשיתוף פעולה ביניהם בענייני מחירים, דרכי ייצור, תחומי שיווק וכו,` או כל הסדר אחר העלול להפחית את התחרות בעסקים.
• מונופולין: הספקת נכס או שירות ע"י בעל עסקים אחד השולט יחידי במגזר ניכר של השוק.
• מיזוג חברות: רכישה של יותר מרבע מניות חברה או עיקר נכסיה בידי חברה אחרת, כאשר כתוצאה מהרכישה הופכות החברות המתמזגות למונופולין או כאשר מחזור המכירות של החברות המתמזגות ביחד עולה על סכום שנקבע בחוק או כאשר אחת החברות המתמזגות הינה בעל מונופולין.

הסדר חקיקתי - הסדר שכל כבילותיו נקבעו על פי דין.

• קניין רוחני -הסדר שכל כבילותיו נוגעות לזכות השימוש באחד הנכסים הבאים: פטנט, מדגם, סימן מסחרי, זכות יוצרים, זכות מבצעים או זכות מטפחים.
• ניצול מקרקעין - הסדר בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השרותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין.
• תוצרת חקלאית - הסדר שכל כבילותיו נוגעות לגידול ושיווק של תוצרת חקלאית מגידול מקומי מסוגים אלה: פירות, ירקות, גידולי שדה, חלב, ביצים, דבש, בקר, צאן, עופות או דגים, אם כל הצדדים להסדר הם המגדלים או המשווקים בסיטונות. הוראה זו לא תחול על מוצרים שיוצרו מתוצרת חקלאית כאמור.
• חברות קשורות - הסדר שהצדדים לו הם חברה וחברת בת שלה.
• סוכן בלעדי - הסדר בין רוכש נכס או שרות לבין ספק, שכל כבילותיו הם התחייבות הספק שלא יספק נכסים או שרותים מסויימים, לשם שיווק, אלא לרוכש, ובהתחייבות הרוכש לרכוש אותם נכסים או שרותים רק מהספק, ובלבד שהספק והרוכש, שניהם, אינם עוסקים בייצור אותם נכסים או במתן אותם שרותים הסדר כאמור יכול שיהיה לכל שטח המדינה או לחלק ממנו.
• תובלה ימית ואווירית - הסדר שכל כבילותיו נוגעות לתובלה בינלאומית בים או באויר, או לתובלה בינלאומית משולבת בים, באויר וביבשה, ובלבד שכל הצדדים לו הם - מובילים בים או באויר או, מובילים בים או באויר, ואיגוד בינלאומי של חברות תעופה או ספנות שאושר לענין זה על ידי שר התחבורה.
• מכירת עסק - התחייבות של מוכר עסק, בשלמותו, כלפי רוכש העסק שלא לעסוק באותו סוג עסק, כשההתחייבות אינה בניגוד לנוהגים סבירים ומקובלים.
• ארגון עובדים או מעבידים - הסדר שארגון עובדים או ארגון מעבידים צד לו וכל כבילותיו נוגעות להעסקתם של עובדים ולתנאי העבודה.

• התייעלות - יעול הייצור והשיווק של נכסים או שרותים, הבטחת איכותם או הורדת מחיריהם לצרכן.
• אבטחת אספקה - הבטחת היצע מספיק של הנכסים או שרותים לציבור.
• תחרות הוגנת - מניעת תחרות בלתי הוגנת העלולה להביא להגבלת התחרות באספקת הנכסים או השרותים שבהם עוסקים הצדדים להסדר, מצד אדם שאינו צד להסדר.
• התמודדות מול מונופול - מתן אפשרות לצדדים להשיג אספקה של נכסים או שרותים בתנאים סבירים מידי אדם שבידיו חלק ניכר של האספקה, או לספק בתנאים סבירים נכסים או שרותים לאדם שבידיו חלק ניכר של הרכישה של אותם נכסים או שרותים.
• שמירת ענף כלכלי - מניעת פגיעה חמורה בענף החשוב למשק המדינה.
• מניעת אבטלה - שמירה על המשך קיום מפעלים כמקור תעסוקה באזור שבו עלולה להיווצר אבטלה ממשית כתוצאה מסגירתם או מצימצום הייצור בהם. מאזן תשלומים - שיפור מאזן התשלומים של המדינה על ידי צמצום היבוא או הוזלתו או על ידי הגדלת היצוא וכדאיותו.

1. צד להסדר כובל שלא אושר כדין ושלא ניתן לו היתר זמני או פטור.
2. המפר תנאי שעל פיו אושר ההסדר הכובל או שעל פיו ניתן ההיתר הזמני או הפטור.
3. מי שלא הודיע על מיזוג חברות או עשה מעשה שיש בו משום מיזוג, מלא או חלקי.
4. המפר תנאי שנקבע באישור המיזוג.
5. בעל מונופולין המנצל לרעה את מעמדו בשוק, ובלבד שהוכחה כוונתו להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור.
6. בעל מונופולין שלא קיים הוראה שניתנה לו על ידי ביה"ד או המפר צו להפרדת מונופולין או חברות שמוזגו שלא כדין.
7. המפר צו ביניים שנתן אב ביה"ד או ביה"ד או כל צו אחר שנתן ביה"ד לשם הבטחת קיום החלטתו.

העונש:

מאסר שנתיים או קנס עד 1,090,000 ש"ח וקנס נוסף עד 7,000 ש"ח, לכל יום שבו נמשכת העבירה. אם היה העבריין תאגיד - כפל הקנס האמור או הקנס הנוסף, לפי הענין.

מי שעבר על הוראה אחרת מהוראות חוק ההגבלים העסקיים.

ועונשו:

מאסר שנה או קנס עד 360,000 ש"ח וקנס נוסף עד 7,000 ₪ לכל יום שבו נמשכת העבירה. אם היה העבריין תאגיד – כפל הקנס האמור או הקנס הנוסף, לפי הענין.

הנאשמים:

גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה, באותו חבר בני אדם, מנהל פעיל, שותף - למעט שותף מוגבל - או עובד מינהלי בכיר האחראי לאותו תחום, אם לא הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של חוק זה.

תהיה זו הגנה טובה לעובד או למורשה הנאשם בעבירה לפי חוק זה, אם יוכיח שפעל בשם מעבידו או בשם מרשו ובהתאם להוראותיו, וכי האמין בתום לב שאין במעשהו משום עבירה על חוק זה.

תרופות:

1. תביעת הניזוק לפי פקודת הנזיקין.
2. מתן צו להימנע ממעשה שיש בו עבירה לפי החוק ולתת ערובה לכך.
3. מתן צו לכל פעולה הדרושה למניעת עבירה לפי החוק.

המבחן הכלכלי להגדרת תחליפיות הביקוש הוא גמישות הביקוש הצולבת (cross elasticity of demand), אשר בוחן את התחליפיות של מוצרים על-פי השינוי בכמות המבוקשת של מוצר אחד בתגובה לשינוי בתנאי אספקת המוצר האחר. משמעותה גמישות הביקוש הצולבת גבוהה בין שני מוצרים היא כי המוצרים הם תחליפים טובים, ועל כן מוצדק לראות אותם באותו שוק. וההפך: גמישות ביקוש צולבת נמוכה בין שני מוצרים, משמעה, כי התחליפיות בין המוצרים נמוכה, וסביר כי אינם באותו השוק. היישום המשפטי של מבחן זה הוא מבחן תחליפיות השימוש הסבירה (reasonable interchangeability of use). מבחן זה הוא מבחן פונקציונאלי, לכאורה, ומבחין בין מוצרים על-פי יעודיהם.

מבחני עזר מקובלים לבחינת תחליפיות הביקוש:

1. דמיון פונקציונאלי
2. הבדלים באיכות ובסוג
3. הבדלים במחיר
4. מגמות במחירי מוצרים
5. הבדלים במצב המוצרים ובנגישותם.

 כאמור, תחליפיות ההיצע מגדירה מיהם השחקנים בשוק. המושג תחליפיות ההיצע בא לקבוע, כי השחקנים בשוק אינם רק אלה הפועלים בו כיום, כי אם גם שחקנים בכוח. היצע אינו בהכרח הכמות המיוצרת בפועל או בכוח בשוק מסוים, אלא הכמות המסופקת לשוק. במקרים מסוימים כמויות אלה יכולות להיות שונות. מקום בו קיימים יצרנים שיכולים לעבור במהירות ובקלות לייצר את מוצר ,X תהיה בשוק מוצר X משמעת תחרותית. יצרני מוצר X יחששו לסטות מתנאים תחרותיים, שכן הדבר יזמין את היצרנים שמחוץ לשוק.

הכללתם של מתחרים בכוח בשוק הרלוואנטי אינה פשוטה בכל הקשר בדין הישראלי. זאת, כיוון שבמספר מקרים קובע החוק אמת מידה כמותית לצורך זה או אחר. ההתייחסות למתחרים בכוח צפויה למנוע, בחלק ניכר מהמקרים את האפשרות לאמוד נתח שוק.